滕祥志：税法的交易定性理论

        内容提要 

        交易定性在税法分析中占有举足轻重的地位。交易定性围绕认定纳税主体、税收客体之有无、定性和量化以及由此延伸的税收管辖权等税企争议的关键环节展开。在单一合约交易，法律关系与交易定性具有同一性，税法与私法呈协调与融合状态；在复合交易、“名-形”冲突或“名-实”冲突的虚假交易，合同性质与交易定性分道扬镳，税法与私法呈现冲突与龃龉。实务中，交易定性应从行为和所得主体的“名-实”冲突或“形-实”冲突、“法律关系”和“交易定性”的协调与冲突、税收客体的“定性”与“定量”的决定关系中来把握，由此，凸显税收活动的法律属性、交易定性与法律关系的辩证关系和税法追求实质正义的独特精神气质。

        关键词：交易类型、合同性质、交易定性、税法特质、实质课税 

        税法之独特性（或特质）[1]在于其独特的构成要件理论。税收构成要件作为税法的基本概念，使得税法成为一门静态的、独立的法学部门。但是，仅有税收构成要件理论，税法学还处于沉寂状态。显然，税收构成要件理论明显借鉴了民法和刑法的理论构造，带有些许民法和刑法的血统，且在实质内容上与税收学的税收要素理论没有区别。概言之，税法学对税收实务中的一些具体而细微的、复杂而疑难的问题，尚缺乏一套系统的分析理论或分析工具，税法学的研究尚未深入到税企争议的关键点和内核之中。由于税法缺乏其核心概念和分析工具，税法学在与其他法学部门的学术竞争中处于劣势。 

        税收学也研究税收要素理论。税法学若其学术库存中仅有税收构成要件理论，则仍然难以摆脱税收学的影子。税收学尤其是税收经济学[2]拥有独特而成熟的最优税制理论、税收经济分析理论、税负转嫁与归宿理论和税制改革与设计理论，故长期以来，税法学在与税收学的学术竞争之中尤其在税收公共政策分析和论争中处于下风。最近的税法硕士和税收硕士之争[3]，花落谁家即是例证。然古人有云，尺有所短，寸有所长，税收学和税法学各以政策分析和法律分析见长，税制理论参与构筑税制大厦，但税制大厦中诸系统的运转皆有赖于税法学，二者在未来携手、援引、支撑并相得益彰的机遇随之呈现。

        一、交易定性于税法学之意义

        交易定性理论或可改变这一不利局面。民商事交易一旦发生，交易性质就客观存在；交易定性是指借助税法的原理和原则，对客观存在的交易性质进行认定的动态过程，即主观见之于客观的认识过程。交易定性理论以税收构成要件为出发点，贯穿在认定税收构成要件的每一环节和方面，而税收构成要件系由立法确定，因此，交易定性与税收法定主义密切相关。税收法定主义是指税收构成要件如纳税主体、税收客体、税率、纳税环节等受制定法约束，不得突破。然而，税收诸多构成要件，在税收实务中不会自动呈现。面对不同的交易类型，税企双方需要针对经济交易的具体形态，经论争、磨合从而在适用和解释税法中达成共识、求得和解。面对税法实务中的核心和疑难环节，交易定性理论将长袖善舞，这使得税法从静态演变成动态的、实践型的、具有鲜活生命力的、独立的法学部门。没有税案的具体形态，就没有交易定性理论的拓展。税收实务中，交易定性理论在复杂的交易类型中呈现、展开并得以提炼。

        而且，交易形式和交易实质并非总是一致，在产生“形-实”冲突或者“名-实”冲突的场合，需要坚守税法的实质正义即税法实质课税原则来把握交易定性。由此，交易定性理论深入到税法分析的精深幽微之处，与税法的实质课税原则紧密相连，其为实质课税原则的研究提供一个分析范畴，遂有可能为税法理论大厦奠下一块基石。由于税法原则有填补法律漏洞和弥补税法缺欠的作用，税法原则的研究提炼具有基础地位。但是，税法原则不能凭空产生，仅有学者的学理推演或宣示还不足以证成，它必须建基于税法处理形形色色交易类型的经验累积之上，是具体的税法实践经验的抽象和表达。也即，税法的原理原则蕴涵在税法实践的经验累积之中，急待学术眼光去发掘和表达，并由此逐渐形成税法学之学术共识。在一定程度上，交易定性理论是切入、展现并论证税法实质主义即实质课税原则的最佳视角。

        税法评价和处理是指，认定税收构成要件中的纳税主体、税收客体（有无或定性）、客体的量化（定量）及其归集（所得和收益的认定及归集；成本、费用或损失的归集及扣除）和税收管辖权等动态过程。面对不同的交易类型，税企双方需要针对经济交易的具体形态，运用交易定性的分析工具，对具体税案进行分析和认定，以求共识与和解。因此，税法评价也是税法事实认定、税法解释和适用的动态过程。这一过程，有时通过税收规范性文件即部颁税法规则的形式呈现，有时则通过税企争议双方的论争和争辩呈现。部颁税法规则不是对法定构成要件（纳税主体、纳税客体、税收客体的量化、税率、纳税环节等）的突破，而是针对经济活动中复杂而具体的交易类型（如股权转让、股票期权、资产重组、销售回购、销售回租、房屋联建、限售股解禁、非居民企业股权转让等）分别进行税法评价和处理。因此，部颁税法规则是对具体的交易类型进行交易定性和处理的具体规则。在此意义上，其无疑在发挥创制税法规则的作用。笔者观察，其绝大部分未改变税收构成要件的法定属性，即未突破税收法定主义。部颁税法规则往往一事一议，具有判例法的形式、实质和功能，其提供具体交易类型之交易定性的判定规则，揭示出中国税法的内在结构、判例属性和未来格局，是我国税法的法源之一。

        以中国税法经验观之，商事交易在日益复杂和深化，法律层级的税收成文法无法预知或前瞻商业交易的类型和环节，故成文法对商事交易的税法规制只能挂一漏万，税法的不严密性和漏洞日益凸显，税法缺欠将长期存在。部颁税法规则存在的合理性在于，有限的制定法无法应对复杂多变的交易类型，在千奇百怪的交易类型面前，整齐划一的制定法规制难免落空。商人总是行走在法律之前。也即，税法规制永远落后于商人创造的商务交易类型，反避税领域尤其如此。如此看来，税法研究的重点当是延伸到复杂的交易类型当中，对复杂的交易类型的交易定性和税法处理作出深入阐释，以累积税法法理和共识。[4]笔者以为，由于当前税法学理累积尚不够充分，一味强调提升税收立法的层级，在一般学理上或宪政原理上强调税收法定主义，均非重点所在。固然，从理论和实务的双重视角，当警惕部颁税法规则突破税收法定主义的问题。

        以笔者浅陋的税法实务经验，大量的税企争议围绕着纳税主体和税收客体（有无、定性及其量化）展开，有时也围绕着税收管辖权的争议[5]展开。由此，实务中大量税企争议不仅局限于程序法层面（听证、复议或诉讼），反而更多围绕税收实体法的适用和解释展开。以下试从税企争议中税法认定的两大关键环节，即纳税主体和税收客体认定角度简述交易定性。

        二、交易定性与纳税主体认定

        纳税主体认定是税法评价和规制的核心环节之一，时常成为税企争议双方的争辩焦点。在税法缺欠的前提下，制定法不能涵盖所有交易类型的纳税主体认定，此时，税法实质课税原则才适时登场。民商事交易中，若行为主体与所得主体一致，则税法应将实质行为主体或实质所得主体认定为纳税主体，此时的纳税主体认定当无异议；但是，若行为与所得主体之名义（形式）与实质相悖，则税法应将取得实质所得之主体认定为纳税主体，此时纳税主体的认定就相对复杂。在第三人介入合同[6]的交易关系中，除承包、租赁、挂靠、借用资质或者借用名义外，尚有代理、行纪、居间、信托、隐名投资、融资租赁、拍卖等交易类型，其纳税主体的鉴别，主要依赖于民商法的法律关系分析技术，分别确定其相互法律关系，理清交易结构中的决策、管控、资金、劳务、货物和发票流转关系，然后确定所得主体和行为主体。这一认定过程，通常会以民商法和经济法为基本知识素养，动用综合法学的知识储备，并以税法特有的分析工具为之，方能奏效。交易定性就是税法分析的重要工具。

        纳税主体与交易定性密不可分，视角有二。其一，行为主体从事涉税交易取得所得才负有纳税义务，而是否存在涉税交易，即判断税收客体的有无，进而对税收客体定性，这是交易定性的重要内容和首要环节。在单一合约交易[7]中，确定某交易主体是否负有纳税义务，取决于交易双方的交易定性，如果该交易符合税法需要规制的某种交易类型，则特定主体产生纳税义务。其二，在复合交易[8]和第三人介入合同的交易中（大致有承包、租赁、挂靠、借用资质或者借用名义、代理、行纪、居间、信托、隐名投资、融资租赁、拍卖等交易类型），则既需要辨别相互之间的交易关系即交易定性，又需要把握所得的归属关系，只有在交易定性和所得归属关系明确的情况下，才能确定纳税主体。比如名义借用时[9]，名义借用人进入交易并取得所得，是纳税主体，而名义被借用人只是将名义借用给别人，其并不进入交易也不取得所得，不属于纳税主体；在代理中[10]，有些代理人须经行政审批环节才能取得代理资格，然而，如果确实存在代理行为，即其行为符合代理的构成要件（委托人明确授权、行为人以委托人名义、委托人支付代理费用、委托人承担代理事项之后果）且因代理行为取得所得的，应认定为代理，并按照代理所得承担纳税义务。这种基于实质正义的税法评价，有时显得对纳税人有利，有时则对税务主管当局有利，总之势无定则。概言之，秉持税法的实质主义，并非总有利于税务主管当局，客观上，税法的实质主义乃是一个具有中立性的税法原则。

        税法的判断基于私法行为，以私法行为为评价基础和前提，因此，最早发端并成熟于司法实务（私法）领域的法律关系分析技术，对于税收活动而言不可或缺。但是，税法对民商法判断、民商法的外观或行政登记的外观，又不能照单全收。

        在最复杂、最困难和最惊心动魄的反避税领域，税法规则和税法判断具有税法学本身的秉性，即不以民商法呈现的表面交易形式为准，也不依赖于艰深、复杂多变的经济学概念或理论支持。比如，国税发[2009]82号[11]规定，对于由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业（简称“境外中资企业”），同时符合以下条件的：实际管理机构、财务决策、人事决策、管理控制档案、董事或高层管理人员经常居住于境内的，实为中国居民企业。也即，中资在境外设立的特殊目的公司，如果其实际管理机构在境内，将被视为我国税法上的居民企业，需要就其全球收入缴纳所得税。这种透视，实际是按照经济实质和管理机构所在地的原则，来确认税法居民企业的身份。税法居民身份一般按照注册登记地确认，如果注册登记地与实际管理机构所在地冲突时，以实际管理机构所在地规则来认定税法居民的归属；从经济观察的角度，以经济的实质否认法律的形式，有效地维护了税收管辖权。但是，从经济的角度观察，不等于是经济观察或者经济观察法[12]，其实质依然是法律观察，所得出的结论、认定和规则，属于法律结论、法律认定和法律规则的范畴。

        上已述及，面对“名-实”不符或“形-实”不符情形，税法主要依赖对投资关系、所得关系、管控关系、物流关系、资金流动、发票流转、合同和法律关系的分析，来核定名义与实质、形式与实质。在民商法交易外观或行政登记的外壳之下，税法必须追究其名实是否相符，坚持税法的实质主义和实质公平，就会突破民商法的外观或者行政登记的外观。以下案例试说明，税法评价不以民商法或行政登记的外观为准，而以主体的经济性质、主体从事交易的经济实质为准。

        例1、工商登记的外观不决定纳税主体。税法实务中，有一类纳税主体其认定不以工商登记的外壳为准，而是以主体从事特定交易事项的经济实质为准。众所周知的典型案例如台湾“司法院”释字第420号。[13]该案例中，某公司经工商登记，其营业范围为从事外贸业务，但是，由于其从事证券买卖的交易额占全部交易额的99.8%，几近于全部从事证券交易营业所得，因此，台湾“最高行政法院”裁定，企业虽经工商登记其营业范围为外贸业务，但是，其经营所得几乎100%系从事证券交易所得，而与外贸业务无关，因此，税法应认定企业在经济实质上，某纳税年度所得为从事证券交易所得，故不得享有“非专业从事证券交易者”之“免征证劵交易所得税”之优惠待遇。释字第420号解释文[14]认为：“涉及租税事项之法律，其解释应本于租税法律主义之精神：依各该法律之立法目的，衡酌经济上之意义及实质课税之公平原则为之。…公司登记或商业登记之营业项目，虽未包括投资或其所登记投资范围未包括有价证券买卖，然其实际上从事庞大有价证券买卖，其非营业收入远超过营业收入时，足证其系以买卖有价证券为主要营业。”对其不给予免税待遇，“尚难谓与宪法第十九条租税法律主义有何抵触。”

        例2、税务登记的外观不决定纳税主体。某内资企业系由外商投资企业改制登记而来，其营业执照已经变更为内资，但是税务登记证仍然为外资，原因是国税机关指出必须先在地税作变更登记，国税尚可随之变更。企业因故未在地税完成变更登记手续，这样，国税税务登记证一直系外资纳税主体身份。后经举报引发税务稽查，稽查局经查证认定该企业在改制后存在偷税行为，故以内资企业纳税主体计算偷税数额并下达税务处理决定书。企业不服遂向法院起诉。本案纳税主体的认定，应取决于投资主体的性质和工商登记，而不取决于税务登记的外观。因为，其主体资格的性质是由其投资主体的性质决定，改制后系内资投资主体，则属于内资企业，纳税主体应为内资纳税主体。由于许可在行政法上属于一般禁止的解禁，而税务登记在性质上不属于行政许可，仅仅是税务管理的重要环节。即行为主体不因税务登记获得一项资格，其纳税主体资格不由税务登记决定，税务登记与否不决定其纳税主体的权利能力和责任能力。通常在税法上，未经税务登记的但从事应税行为并享有应税所得的主体，亦认定为纳税主体。

        例3、法人登记的外观不决定纳税主体。以另一起税务稽查案[15]为例。A公司注册登记在某三线城市（优惠税率15%），其架构为下属P工厂（位于注册地）和位于上海的营销中心MO（登记为上海办事处），P工厂负责产品制造加工，办事处管辖10个营销分公司及国内市场销售。经稽查发现，A公司法定代表人、财务总监和总经理等均不在注册地上班，而在上海办事处履职，上海办事处是10个分公司的直接管理、决策和控制中心。P厂由欧洲集团总部委派厂长负责管理，A公司不按照总分公司的架构设帐和进行核算，没有一个作为会计主体的财务处理中心，实际不对其下属机构之人事、财务、管理和决策实施管控。P厂和办事处分别使用ORACLE和SCALA两套管理（财务）软件系统，属于各自独立的两条网络化管理系统，各自受控于境外的集团供应链部门和亚洲地区销售中心，在A公司法人层面无数据共享和信息互通。P厂的纳税申报表、出口退税申请表等税务类法律文书均无A公司法定代表人签署。为使销售分公司的企业所得税享受注册地之15%优惠税率，A公司采用在上海编制合并会计报表汇总纳税，报送注册地税务机关之应对方式。税法问题是：在一个法人主体、两个会计主体、两个经营决策控制中心的情况下，税法能否对一个虚假的一个总机构即否认法人人格并按照实质的两个会计主体来确认两个纳税主体？换言之，税务机关能否否认公司登记的外在法人形式，打破一个法人对应一个纳税主体的常例，按照实际情况确认P厂和上海MO（营销中心）系两个实质的纳税主体？[16]

        税法评价的复杂性在于：税法评价不一定与民商法评价为准，一味坚持私法所呈现出来的交易形式，而对名义所得（如隐名投资）、名义保有财产或所有权（如房产落实政策但不能行使所有者权能）人、名义上的行为人或者交易人（如借用资质）课征赋税，则有可能损害税法秩序和公平正义。上述例3中，工商登记的法人外观被打破，一个法人实体，存在两套人事管理，决策控制、会计核算、财务控制、总部管控体系，实质上存在两个会计核算主体，最终税务机关责令其划分为两个独立会计核算主体和纳税主体，国际著名会计师行在事实面前，认可税务机关的处理决定。由此，税法呈现出舍形式而求实质的独特精神气质。

        三、交易定性与税收客体

        交易定性是税法的核心概念和环节，而法律关系是法律共同体从事法律活动和分析的基本工具。民法的核心概念为“法律关系”（或合同性质），税法的核心概念为“交易性质”。交易定性和法律关系两个概念的关系，决定了税企争议无可争辩的法律属性，以及法律分析在税企争议中的核心地位。

        法律关系与交易定性的关系是辩证的：

        一方面，在单一交易（即单一合约交易）场合，法律关系的性质决定交易定性，且每一涉税案件无不涉及交易定性问题，因此，税务问题和税企争议的法律属性由此呈现；在一般情形，法律关系与交易定性二者具有同一性，民商事法律关系决定和代表着交易关系之税法评价，税法对交易关系的定性以民商事法律关系的定性为前提，这时，税法评价以私法秩序为基础表现，税法与私法呈协调与融合状态；但在特定情况下，民商事法律关系不等于双方的交易关系，以复合交易（连环交易、交易回购）、虚假交易、恶意避税等等为例，税法评价不以表面呈现的交易形式或外观为准，税法实质主义要求把握交易的实质内容，撇开交易的表面法律形式追求交易的经济实质，此时，合同性质与交易定性分道扬镳，税法与私法呈现冲突与龃龉状态。 

        在复合交易情形，交易通过一组合约安排实现，则单个合同的法律属性不能表征和决定整体交易的性质判断，这样，势必引入经济实质的理念，撇开交易表面的形式和外观，追求经济交易的实质，此即实质课税的理念。传统的税收活动，将税企争议理解为会计核算和计量的问题，以及依据税法对会计计量进行纳税调整问题，这都是对税企争议的误解。

        税收客体是税收最基本和最重要的要素，系从质的规定性上对各税种作出法理区分，决定纳税主体应负何种纳税义务，以何税率计算税基，税基如何量化，成本费用如何归集和扣除，税收优惠条件是否成就等等，是故，税收客体之甑别，牵一发而动全身，对税企争议而言，至关重要。若行为主体为经济交易符合税收客体，则产生赋税义务。由于民商事交易领域的广泛性，税收客体的确认有时变得非常复杂，甚至似是而非，这就必须借助税法交易定性的理论和分析技术，从而探求到交易的实质。

 

        具体而言，税收客体的确认包括税收客体之有无、税收客体之定性、税收客体发生之时点、税收客体的量化（税基及其量化）、成本费用损失之归集与扣除几个方面。以下试从税收客体之定性、有无和量化等环节分别探讨。

        （一）税收客体之定性

        税法实质主义分两个方面：即“实质归属课税”原则和“实质把握课税”原则。前者在确定纳税主体时运用，坚持实质所得者课税或者实质归属者课税；后者在确定税收客体时贯彻，以实现税法的实质主义。所谓实质把握者，指税法评价以查明实质法律关系和甑别交易定性为基础，以法律关系为基础推断出税法的交易定性，以解决税法中的“名-形“冲突和“形-实”冲突。税收客体之定性在税企争议中居于核心地位，这也集中体现了税收活动（征管、稽查）和税企争议的法律属性，兹分述之。 

        1、法律关系与交易定性同一

        把握法律关系的性质成为解决涉税争议案件的前提。在绝大多数涉税案件中，尤其是通过单一合约安排实现商业目的的交易中，法律关系定性与交易性质定性（即“交易定性”）[17]二者同一，若确定了合同法律关系性质也就等于认定了税法上经济交易的性质。在交易定性的税法认定中，“法律关系”分析技术作为合同法的基本武器之一，通常为税法所尊重和运用。民商法和经济法的基本概念，也必须为税法规则的制定者所尊重。且税法在此表现出与私法的衔接、协调和融通。税法与私法之所以具有融通性，或者二者之间内在冲突并不明显，缘于税法秩序本身就建基于私法秩序。

        一般来说，税法没有必要对特定的概念做出异于民商法的新解释，比如《个人所得税》中列举了11项所得，诸如“工资薪金”所得、“股息、利息红利所得”、“特许权使用费所得”、“财产转让所得”、“劳务报酬所得”、“财产租赁所得”、“生产经营所得”、“承包租赁所得”等，其每一项所得都对应一项民商事合同法律关系，二者具有一一对应性。比如，宗庆后涉税案中[18]，不能把宗庆后在数十家公司取得的管理劳务所得皆认定为“工资薪金”所得，因为，宗庆后不可能同时与数十家企业建立“劳动合同关系”，法理上只能从一处取得工资薪金所得[19]，其他皆为“劳务报酬”所得，除非税法对“工资薪金”之概念另有界定且这一界定不违反税收法定主义。税法与民商法（婚姻法、公司法、破产法）的冲突，可略见一斑。

        在认定法律关系方面，合同法固有而成熟的分析技术，在合同形式或者名称与合同关系的法律实质冲突时，坚持法律关系的实质也是税法法理的精神所在。法律关系的性质有时隐藏在虚假的外观、形式、名称、结构之后，税法评价应按照实质课税理念的要求，撇开交易的外观、形式、名称、结构或者流程等，探求交易的实质。这时，税法评价会呈现相当的复杂性、技术性和法律属性。私法所呈现的交易形式，乃是税法判定交易定性的基础，但二者往往并非一一吻合。如何确定税收客体之有无或者性质，坚持税收的法律实质主义，在税法中有复杂的表现。例如，名为“联营”实为“借贷”、名为“联建”实为“以物易物”、名为“买一赠一”实为“折价销售”，名为“投资合作”实为“租赁”，名为“赠与”实为“租赁”、名为“销售-回购”实为“融资”[20]、名为“承包”实为“挂靠”（借用资质）、名为“借款”实为“利润分配”[21]等等，不胜枚举。

        请参名为赠与实为租赁实例：

        例4、某房产公司与某银行签订合同，约定将其开发的写字楼一层2000平米赠与某银行信用卡营业部。协议签订后，银行遂入住该房产，将房产计入固定资产计提折旧，并缴纳房产税。房产公司因此获得某银行的低息贷款。双方未办理赠与过户。四年后，双方另签协议以市场价款购买该房产，并办理房产过户登记。笔者认为，本案中的赠与并未过户，仅转移房产使用权，而数年后银行以市场价购买此房并办理过户，说明此前之“赠与”并非真实意思表示，即非真实交易。其“赠与”为名义，实质为转移不动产使用权之租赁，以获得低息贷款，其租赁交易对价为利息差。本交易前期双方名为赠与实为租赁，应以租赁房产缴纳营业税；银行将房产计入固定资产折旧，应作所得税纳税调整；期间房产税已由银行缴纳，符合税法；后期双方为房产买卖，房产公司应缴纳转让不动产之所得税、营业税及其附加；银行须缴纳受让不动产契税；双方缴纳印花税。

        对于复合交易的税法规制，税法“交易分解法”具有法律分析的典型特征。税法中的“交易分解法”主要应用于“以物易物”（“互易合同”）的交易场合，比如：以房抵债、以房抵息、以股抵债、企业并购（现金换股、以股换股、以债券换股、债转股）等多种场合，交易各方的交易实质必须一一进行税法考量，从而对交易各方的营业税（城建税及其附加）、所得税、契税、印花税分别做出税法处理。税法的交易分解法还涉及资产重组、以物易物、以货抵债、以服务冲抵租金等形形色色交易安排。适用交易分解法为税法评价的一般特征和情形是：（1）存在一个两方主体的复合交易。此所谓“复合”交易，虽指“单一合约交易”但合同性质包含两个或者以上的法律关系，故称为“复合交易”，而非指一组合约形成的交易；（2）其复合交易体现为一方不以现金结算或者给付对价，而以形形色色的经济利益（货物、产品、劳务、债券、股权、收益权、期权等等）冲抵对价；（3）上述经济利益可以金钱计量，构成会计学上的经济利益净流入，从而可以将双方交易进行分解，分别进行税法评价；（4）对交易分解的过程乃是一个寻求和发现交易实质和交易对价的过程，与实质课税主义不无关联。交易实质决定交易定性，交易对价决定交易定量，二者同为税收客体之两造。比如，税法处理“房屋联建”和“资产重组”问题，就运用了典型的“交易分解法”。

        2、法律关系与交易定性相悖

        合同是当事人进行经济交易的主要工具，经济交易主要表现为私法领域的自治行为，于是，丰富多彩的合同形式呈现出来。民法的关注焦点在于分析实质的法律关系，以便确定参与交易各方的权利义务内容。然而，税法评价不能止步于法律关系的性质，其最终取决于经济交易的性质。税法系公权力对私法秩序之合法和强力介入，客观上成为公法连接私法的桥梁，税法评价必然以追求经济交易的实质为基础，否则，无法把握税收客体。

        法律关系与交易定性相悖的一般情形如下：（1）复合交易。比如上文提到的连环交易、线性交易、交易回购等，及后文简要检讨之信托、融资融券、融资租赁等交易；（2）虚假交易。即以虚假的交易形式掩盖一个真实的交易实质。在民法，虚假交易为无效或可撤销合同；在税法，被虚假交易掩盖之实质必须得以挖掘和认定，并不以民法之或然无效认定为准，民法或然无效判断发生在诉讼或者仲裁环节，税法评价与民法判断发生在不同程序、时点和环节，税法评价不以民法无效认定为准，两者以不同的规则和轨迹运行；（3）违法交易。税法评价也不以行政法之或然行政违法判断为准，若交易双方获得并保有其经济利益，则具有可税性，税法评价的重心是审核税收构成要件是否圆满，税法交易定性是否准确，涉税证据是否成分（税企双方皆然）；至于税法评价之时行政违法或无效评价至纳税主体应税所得减损的，则应在税收客体的量化计算上作出相应调整。（4）税收规避。此种情形尤为复杂，有些税收规避行为实属私法主体意思自治范围，税法无缘置啄，故不宜一概否定[22]；而有些税收规避行为因其交易形式与实质不相吻合，税法必以实质课税主义否定之。反避税领域的实质课税原则适用，变化无穷，异常生动，俟有心力且具税法功力者，切磋并琢磨之。有关税收规避话题，容后详细检讨。

         当法律定性与经济交易定性二者发生冲突时，税法必以经济交易的性质为据，进而准确把握经济交易的实质，并以此作出税法评价。故税法不能止步于民法关于合同关系性质的区分。民法的重点在法律关系，税法的重点在交易定性，二者关注点不同，决非一一对应。当合同法律关系与交易性质二者相悖时，实质课税原则的内涵是：撇开合同呈现的表面交易形式，把握隐藏在合同之后的经济交易实质，并以此做出税法评价。以下试以交易回购和融资租赁为例简析之。

        例5：销售回购与交易定性

        一项商务交易有时通过一组合约安排得以实现，这时，经济交易便成为复合交易。在复合交易的场合，交易的法律外观呈现为一组合约安排，这时，合同法律关系之外观与税法之交易定性势必产生冲突。

         最明显和最简单的例子就是“销售-回购”交易。某房产开发公司急需资金，遂以每平米3000元（同时期、同地段、同品质楼价为8000元每平米）与大型国企签订房屋预售合同，同时签订房屋回购协议，约定一年后以每平米4000元回购预售之房屋。一般推论：特定标的物的买卖与回购（比如土地、股票、期权、国债）作为融资手段，在商事交易中曾经大量出现，并不鲜见。从合同呈现的法律结构看，表面存在销售和回购两个合同关系，但是综合交易双方最初的真实意思表示和履约情况，实质是“销售-回购”方的借款行为，和“购买-出售”方的放贷行为；“销售-回购”方以较低价钱售出约定的标的物，而“购买-出售”方则以较高价钱在约定的期限内回售，中间的差价即为融资之利息对价。双方融资行为之税务处理和税法评价为：销售-回购方支付的价差视同利息支付，在满足借贷利息的税法规定前提下准予利息税前扣除；而“购买-出售”方则取得利息收入，应计入所得合并缴纳所得税，另需缴纳提供融资服务之营业税。

        例6：融资租赁与交易定性[23]

         融资租赁交易模式，实乃典型之复合交易，其中的税法评价必以实质课税的观念对待，方能妥当处置以求诸税法公平。

        （1）融资租赁交易要点。融资租赁是指具有融资性质和所有权转移特点的租赁业务。其交易特点为：（a）出租人交易的目的不是为了取得租赁物件的所有权，而是通过租赁标的物所有权来赚取其资金融通的利润。（b）在融资租赁中，承租人选择所需设备及其厂家、供应商，出租人依承租人要求出资购进设备，进而租给承租人使用。[24]实务上，购买的启动和选择权只能源于承租人。（c）承租人负责设备质量、规格、数量以及技术上的鉴定验收，并承担设备在使用过程中的保养、维修、保险和风险，这种承租人跨越出租人同出卖人所建立的特殊关系，及由此形成的出租人瑕疵担保免责[25]、标的物之危险及维修义务由承租人负担等特点，与经营性租赁合同有根本区别。（d）由于租赁物件系承租人指定从出卖人处购得，故其通用性差，为确保出租人能通过融资租赁交易获取利润，融资租赁合同的租金往往具有特殊性，通常包括设备购置成本、融资成本、租赁手续费及利润四项要素，故于承租人而言，“租金”并非租赁物件使用收益的对价，而是“融资”[26]的对价。

        （2）融资租赁的交易结构。以私法观之，融资租赁行为可分解为三方主体之间的两个合同关系，其一为买卖合同，其二为委托买卖及融资兼租赁服务合同。这是融资租赁交易合同的法律外观。这种合同外观或合同交易模式，乃交易各方在长期博弈中力图规避交易风险所致，其核心在于：赋予“出租人”租期内的“所有权”以控制承租人拒付“租金”的风险，以及货物瑕疵担保责任移转至厂方以便“出租人”从真正“租赁”法律关系[27]中脱身。但是，融资租赁（转移所有权前提下）的经济交易实质是，厂方与承租方完成货物买卖行为，而出租人在此提供了融资兼中介的服务。从交易目的看，出租人旨在赚取服务差价，以“融资”—“买卖”—“租赁”的手段和交易结构实现这一目的。承租人（买方）出于经营方式和经营成本的考虑，不愿意一次性地出资购置作为固定资产的机器设备、厂房或者不动产，尤其是在《增值税暂行条例》未修改之前，购置机器设备固定资产的进项税额不予抵扣，固定资产只能在一定年限内以折旧的方式逐年扣减成本，这势必加大买方的财务负担。而出租人具有市场信息和资金的优势，其乐意提供融资的服务并以此收取服务费，故形成出租人“先买后租”的经营方式。

        （3）融资租赁的交易定性。因此，从交易的经济实质观察，出租人提供了融资服务收取手续费，依法为营业税纳税主体，而承租人则以支付“租金”的方式支付“服务手续费”，“出租人”对机器设备等的“购买”仅具有法律形式的意义，不具有经济实质的意义，故在税法处理或会计处理上，均不应将出租人以买方或货物资产“所有权”人的法律外观处理。《国际会计准则第17号--租赁会计》规定[28]，出租人在法律上拥有“所有权”的资产之收益，在资产负债表中不得作为不动产、厂房和设备等“固定资产”计提折旧，收益应当按照“应收账款”入账，其金额等于该项投资的净额。出租人租金收入应分解为收回投资本金和财务收益两部分，作为对出租人对其投资和劳务的补偿和报酬。我国关于融资租赁的相关会计准则[29]，与国际会计准则大同小异，而对于固定资产和租金的处理原则完全一致。是故从会计处理的角度观察，上述税法之交易定性应为妥当。符合法理又满足现行流转税制（增值税未扩围）前提下的融资租赁税制应为：厂方缴纳增值税，出租方缴纳营业税，而承租方应为固定资产的购置方，享受增值税抵扣优惠。

        （二）税收客体之有无

        税收客体的有无和量化实乃税收客体之性质和数量两端，前者由交易定性确定，说明税收客体之质的规定性；后者由税收客体的量化决定，表彰税收客体之量的规定性。税企争议中，除赠别纳税主体之外，尚有确定税收客体的有无、性质和数量之重任，此乃课税要件（税收构成要件）确认之重要方面。当然，纳税主体和税收客体的甑别，有时并非截然两分，也非分阶段依次循序进行，而是互相论证、互相支援或互为前提条件。以下简要讨论税收客体的定性和量化及其与税法实质主义的密切关联。

        税收客体之定性乃是，一项交易明显属于应税交易，但难以在诸多备选项（甲乙丙）中准确定性，故产生交易定性问题。税收客体之有无乃是，面对一项交易，难以取舍其交易行为是否为应税交易或行为。判断税收客体之有无其提问方式为：“是否存在应税行为”或“是否取得应税所得”？要言之，欲判断某种行为是否“应税行为”，涉及该行为是否交易行为，该交易行为是否应税交易行为两个方面。判定某种所得是否为应税所得，则更为复杂。

        判定是否存在税收客体的前提是对经济交易或者经济事项定性，交易定性之后才能判定被定性的交易是否符合税收客体（征税范围或征税对象），然后才涉及对税收客体的量化进行税法确认，因此，交易定性位于税法评价的首要环节。在日益复杂的商事交易中，对交易之税法定性乃税企争议的焦点所在，也是税企争议中最具复杂性、专业性和法律性的核心和难点。在具体的涉税案件中，税收客体的认定和定性，有时颇费斟酌，税企双方往往各执己见，莫衷一是。此时，以税法的实质主义为圭臬，探求交易背后的法律和经济的实质，不为交易之表面法律形式或合同形式所限，呈现税法的独特秉性和精神气质。

        在税法实务中，是否产生应税所得系针对税收构成要件中课税客体而言，存在着相当丰富多彩、相当复杂的表现形式，这也使得税法问题呈现出复杂性、综合性和多变性，须借助综合法学（各部门法学之综合）的分析技术，才能准确应对。这也凸显了税企争议核心环节的法律属性。是否取得应税所得，事关所得定性问题，本质上属于交易定性的范畴。

        再如，限售股转流通股时，限售股股东对流通股股东的“补偿”是否为“应税所得”？[30]企业分立时，土地房产进行分割是否需要缴纳土地增值税[31]？物业公司代收水费电费煤气费是否应计算营业额并缴纳营业税[32]？公用企业收取集资费是否应计算所得[33]？相应地，电力企业收取电能表成本费究竟系代收款还是应计算所得[34]？在财产税，位于城市、县城、建制镇之有顶、有柱、无墙（能避雨但不能遮风或避雨遮风功能均较差）之“仓库”是否为“房屋”？相应地该储物之“仓库” 是否为房产税之课税客体？在我国台湾税法，对于住宅之房产实行免税，问题是作为圣坛庙产之房屋是否系“住宅”[35]亦是否应在免税之列？

        日前，《婚姻法司法解释》三出台强势出台，一石激起千层浪，引发婚前房产婚后加名热潮。试以此为例，说明并论证本案契税税收客体之有无。

        首先，《契税暂行条例》所规制的转移不动产和土地使用权的行为，在房地产开发和销售环节大量存在，其税收客体为转移不动产之交易行为。税法为堵塞税收规避漏洞，又规定不动产赠与视同不动产转移之交易行为，是将赠与拟制为交易。《婚姻法司法解释》三出台后，彻底打破了同居共财的习惯法，将婚姻关系中的个人主义推向极致[36]，这样，由于婚前财产并不因婚姻关系存续而转变为共同财产，势必引发婚姻关系中的动荡、算计[37]和不安。于是，无房产的一方为保证自己的权益，势必要求有房一方在房产证上加上自己姓名，以为将来婚姻生活幸福之长期保障。这一行为，实质上是有房一方将财产带入婚姻，组建家庭，维持家庭情感生活的伦理行为，而非单纯的民法意义上的不动产转移行为，更不是契税法需要规制的赤裸裸的交易行为。

        其次，依照中国传统，男方置房赢取新娘，女方置办嫁妆进入婚姻，乃是天经地义之事。这种男方备房迎娶新娘，是以无房的女方对家庭婚姻的将来付出作为对价的，这种付出的代价虽通常不以金钱计量或记录，但实质上，女方对家庭的贡献与男方具有同等的经济价值，这样，婚前一方的房产自然进入家庭成为夫妻共同财产。因此，“婚后加名”行为貌似没有对价，实质具有对待给付，且具有不可计量的经济价值，这就与民法的“赠与”要件不合。民法上的赠与系单方、无偿和交付之前可以撤销（《合同法》186条）的行为。如果要把婚前房产婚后加名视为“赠与”，必然缺乏“赠与”的“交付”环节，况且，由于双方并不签订“赠与合同”，这也不符合征收契税的形式要件（契税义务发生时间为签订赠与合同之日）。由此，将加名行为视作“赠与”，与当事人真实意思不符（加名实质是对未来婚姻幸福的承诺）、与赠与的形式要件不合（无赠与合同也不准备签订合同），无明显的先做出“赠与”表示而后“交付”的行为。婚姻家庭关系毕竟是以身份关系、伦理关系为主以财产关系为辅的社会关系，而家庭存在的目的则是伦理和社会意义的[38]；有限责任公司和合伙固然是资合与人合的统一体，但其存在的目的乃在商业和交易层面。二者毕竟不同。

        再次，契税法规则所谓“转移不动产者”，实乃房产产权或者土地使用权的整体转让，而民商法意义上的“赠与行为”，经税法的拟制才转换成为“转移不动产”的行为，符合这两个要件，行为人才具有应税行为，才负有纳税义务。而“婚后加名行为”因为原本就没有无偿“赠与”的动机和目的，即没有无偿“赠与”的意思表示，只是为了防止婚姻的破裂，有房的一方将房产权由个人独享变更为夫妻二人共享，本质上是为婚姻存续和家庭幸福提供担保和抵押，这并非典型的民商法意义上的“赠与”，因此，将之混同为民商法的“赠与”实乃言不及义。况且，契税法规则意义上的“不动产转移”应为产权之整体和不可分割的转移，若加名而不划分份额，焉能以共同共有的房屋价值作为征税对象，然则如何计量标的？共同共有不同于按份共有，在产权的份额和标的价值的计量上，诚为法律难题，此其三。

        最后，若发生离婚时，依照“同居共财”的习惯法，接受房产的一方取得一半房屋产权，如同企业清算的原理一样，股东分得原来价值的资产，不应认定为收入，只是投资的取回，不产生所得税纳税义务。同理，夫妻双方经过较长时间，经离婚取得分割财产，实乃共同生活的家庭成员原先共同的固有财产的取回，将原来属于自己共有的房产分割取回过程，相当于将原本属于自己的房产判归自己，哪里发生权属的转移？至于夫妻形成共同财产的时间，原1993年《婚姻法司法解释》以8年为限，符合民情风俗、传统和习惯法并经社会广泛认可和接受，对法官判决和税务机关有约束力。对税务机关而言，时间长短与否没有意义，因为，本质上归属于自己财产的取回，不产生转移所有权的问题。因此，即便一方取得离婚析产，获得房产的一方亦不产生契税纳税义务。至此，国税函[1999]391号关于“离婚析产取得房屋免征契税”的税法规则，符合法理。

         既然没有“交易”，那么，“交易定性”就无从谈起；本不存在税收客体，就不应该征税。征了也要退税。在民法，婚姻关系存续期间的房产加名（婚前房产婚后加名或婚后一方父母购置在其子女名下而后给配偶加名）行为，依照《婚姻法》司法解释三应认定为“赠与”或“转赠予”，但是，税法要按照司法解释的指挥棒转吗？婚姻法对家庭财产制的破坏后果难道要由税法来买单？税法必须坚守本身的实质主义，将其实质认定为以家庭同居共财为中心的伦理生活行为。

         实际上，在营业税法规则（财税[2009]111号）中，离婚析产取得房屋、三代以内的直系亲属的房产赠与，不“视同发生应税行为”,不缴纳营业税。另，个税法规则（财税[2009]78号）中，配偶和三代以内直系血亲之间赠与房产不征个税的税法规则，符合同居共财和家产制的习惯法。总之，将夫妻和三代血亲之间的房产赠与，与普通民事主体之间的赠与区别对待。而且，在习惯法层面，一般民情风俗认为家庭财产乃是一个整体，家庭财产不是“个人财产”的加总；“个人财产”不能取代“家庭财产”或“夫妻共同财产”的概念，前者在制定法（2001年婚姻法第18条第1款）有所表述，后者具有一般原则和习惯法的意义。如果将房产加名“视为赠与”，再将这一“赠与”视为“转移不动产”，经过两次“视为” 转换，难免有以婚姻法强奸税法意志之嫌，而税法的独立判断荡然无存。

        至于报载的财税[2011]82号“免征契税”的理由[39]是：按照“税理当征”，但是按照“情理不征”。这就构成双重的不当：首先是公然宣称“免征”不当，不由使人联想起税法基本原则之税收法定主义；其次是，误以为“税理”当征契税，而按照情理“免征”，让人引发“情理”高于“法理”、“税法”让位于“舆情”的联想。实际上，本案按照税理不当征，按照情理亦不当征，且税理之中蕴含情理，税理源于且尊重情理，即尊重习惯法。而习惯法源自自然法。当税法评价进入婚姻法领域，应该更加谨慎和慎重，与税法规制一般民商事交易行为，应有较大的区别和不同。

        （三）税收客体之量化

        税收客体之量化即解决应纳税所得额或营业额的计算问题，这也是会计学与税法学的交叉领域。揆诸以往税收学界，并考察税务师执业群体，其对税收政策的解释、领悟和执行较多，但从法律角度对诸多税法规范的评判和剖析较少，因此，当法律力量介入税收实务时，税务活动的法律属性才逐渐显露出来，传统的税务问题逐渐演变成一个税法问题。尤其在税收客体及其量化的确认领域，首先呈现在税企争议双方面前的乃是税法交易定性问题，然后才涉及到会计语言之计量问题，也即，对执业会计师或税务师们而言，必须从解释和适用税法的视角来说明和自证其执业行为的合法性、适当性和正当性。[40]

        会计准则之宗旨在于解决经济活动之计量问题，会计计量的最初目的是提供经济核算，以供投资决策者财务判断之用。在公众公司，股东藉会计出具的财务报表等研判财务数据，以为投资决策之凭据。故会计准则的直接目的乃是客观计量和防止财务造假虚假夸大。会计准则具有特定目的和规范，其与税法虽密切相关但不能互相取代。当二者存在冲突时，会计计量及其准则应服从于税法规则。而会计与税法的冲突与协调亦众所周知，会计计量须根据税法规则进行纳税调整也由来已久，此种冲突与协调贯穿于每个税法领域，于所得税领域尤甚。

        客观上，会计师或税务师之专长不在税务问题的法律分析，其知识结构、专业训练和职业优势亦不在法律思维。且会计计量之目的和税法判然有别。会计之于税法如同手足之于身体，要莫大焉，然手足仍不能取代身体，更不能替代大脑，亦为常识。因此，不能以会计判断取代税法判断，更不能以会计计量之技术手段论证并取代某种经济交易的税法性质判断。质言之，经济交易的税法性质是由交易本身的性质决定，而非由交易的会计计量手段决定。有时，交易之会计计量或科目分类，即指代税法之交易定性，然更多情形之下，前者并不能指代后者。

        欲求得税收客体的准确量化，其前提乃是税收客体之有无和税收客体之定性分析，然后才涉及收入实现的时点、成本费用扣除与收入之间的期间归属关系。要言之，定性在先，定量从之。交易实质决定交易定性，交易对价决定交易定量，二者同为税收客体之两造。无论定性抑或定量，此等税收活动皆有赖于审慎的法律判断和法律分析技术，而不纯属于单纯的会计计量活动。法律判断不仅擅长于定性，而且决定和指引着税收客体的量化。以往的观念，包括法学界的主流观念，忽视税收客体定量的法律属性，以为定量问题纯属会计学的领域，这显然有失偏颇。随着税法实践的推进和认识的深化，以及税法理论研究的逐渐深入，这一观念有待纠正。

        所得实现的数量和时点、成本、费用及损失的认定和扣除等具有非常复杂的表现形式。就实现时点而言，个人所得税的所得实现，以现实所得为原则，以权益所得为补充。而企业所得税以权益所得（权责发生制）为原则，以现实所得为补充。

        再例如，房产税之税基问题。房产税计税房产原值中是否应该包括地下车库和配套设施？由于从物理和使用特性看，地下车库和相关配套设施系房产不可分割之有机组成部分，开发商在归集建设开发成本和费用时须将地下车库和小区配套设施记入开发成本，因此，地下车库和配套设施系“房产”，应该合并计算缴纳房产税。财税（2005）181号《关于具备房屋功能的地下建筑征收房产税的通知》规定，具备房屋功能的地下建筑，包括与地上房屋相连的地下建筑以及完全建在地面以下的建筑、地下人防设施等都需要征收房产税。再如，与厂房一起转让的中央空调应如何纳税？是否应单独计征增值税？从物理特性看，中央空调系房产的配套设施和有效组成部分，应当计入房产原值计缴房产税，并进入固定资产逐年计提折旧并所得税税前扣除，相应地，在房产转让时中央空调的转让应计入房产转让总值计算缴纳营业税（及附加）和企业所得税。[41]其他问题如: 股权转让所得之持有收益和转让收益问题[42]。公车私挂其所得税纳税主体问题、成本费用归集和扣除问题。股票期权的境内境外所得划分问题。等等。囿于篇幅，容另详述。

        四、交易定性的理论前景

         税收实务中纳税主体之认定也好，税收客体之有无、定性和量化也好，欲求得合理合法之解决，离开法律分析的技术和综合法学的功底，殊难奏功。较之其他法学部门，此亦彰显税法之综合性、复杂性、挑战性和独特性。而实质课税主义，既在简单合约交易的场合贯彻，亦在复合交易或交易定性与法律关系相悖时呈现，以求得税法之公平正义，以彰显税法之独特精神气质。

        中国本土的税法学面临学术破局的重大任务，不能仅停留在介绍域外税法学术观点的层面，必须立足于本土实践。税法之复杂性在于，其多学科、跨部门和法学综合的特性造成了税法势必后于民商法、行政法、刑法甚至会计学形成学科知识积累。不过，当税务问题的法律属性日益呈现，当税法学掌握了交易定性等理论和分析工具之后，税法分析遂成为一项实践性强、逻辑自足、日益精细且受人内心尊敬的活动。

        参考文献：

1、张守文：《税法原理》，北京大学出版社2004年版。

2、杨小强、叶金育：《合同的税法考量》，山东人民出版社2004年版。

3、滕祥志：《税法实务与理论研究》，法律出版社2008年版。

4、黄茂荣：《税法总论》（第二册），植根法学丛书编辑室编辑2005年版。

5、王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版。

6、滕祥志：《部颁税法规则正义》，载《公法研究》第10辑，法律出版社2011年版。

 

2010年初稿

2011年修订

 

原载于《法学家》2012年第1期